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Testo
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Viene richiesto parere circa l’articolata situazione lavorativa in cui si è venuto a trovare un iscritto, domandando se nella fattispecie possa configurarsi una incompatibilità.
L’iscritto opera come dipendente part-time al 60% di un’impresa, con facoltà – contrattualmente prevista – di intraprendere anche la libera-professione.
L’impresa sta eseguendo lavori legati al Superbonus come impresa affidataria in un condominio e l’Ingegnere ha ricevuto, da parte dell’amministratore del condominio, l’incarico scritto per la progettazione strutturale, direzione dei lavori strutturali e asseveratore Sismabonus. Tali incarichi vengono formalizzati anche nel contratto sottoscritto tra il condominio e l’impresa affidataria (di cui è dipendente), in cui il professionista compare tra i nominativi dei tecnici.
Queste attività vengono svolte dall’interessato come libero-professionista.
Adesso, dopo circa un anno di attività di direttore dei lavori/ asseveratore, all’Ingegnere è stato contestato dall’impresa “l’incompatibilità tra la funzione di asseveratore e direttore lavori con il mio status di dipendente”. Il tutto a seguito delle verifiche effettuate dall’Organismo di vigilanza previsto ai sensi del d.lgs. n.231/2001.
Per quanto sopra l’Ordine richiedente domanda riscontro “in merito all’oggettiva possibilità di incompatibilità, che porterebbe il professionista alla scelta di rinunciare all’incarico professionale o alle dimissioni dal contratto di dipendente”.
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Sulla originale questione si osserva quanto segue.
La puntuale ricostruzione della vicenda in esame richiederebbe – per determinarsi con cognizione di causa – l’analisi e lo studio della documentazione contrattuale e dei diversi rapporti negoziali che intercorrono a vario titolo tra l’Ingegnere, l’impresa di cui è dipendente e il condominio; attività che, con tutta evidenza, non può essere richiesta al CNI.
Nemmeno spetta al Consiglio Nazionale esprimere valutazioni o fornire indicazioni sulla condotta di soggetti privati, che compiono scelte basate sulla propria autonomia e libertà negoziale.
In questa sede è possibile unicamente esprimere delle osservazioni di carattere generale, in funzione di collaborazione istituzionale, rimettendo poi agli interessati la decisione finale.
A quanto risulta, sul piano generale, non esiste una normativa che detti una incompatibilità espressa per il caso segnalato, relativo al settore privato (1).
Una eccezione specifica è prevista, invece, ad es., nella disciplina relativa alla ricostruzione dei territori abruzzesi interessati dal sisma del 6 aprile 2009.
Il comma 2 dell’art.11(2) del decreto-legge 19 giugno 2015 n.78 (“Disposizioni urgenti in materia di enti territoriali. Disposizioni per garantire la continuità dei dispositivi di sicurezza e di controllo del territorio. Razionalizzazione delle spese del Servizio sanitario nazionale, nonché norme in materia di rifiuti e di emissioni industriali.”), come convertito dalla legge 6 agosto 2015 n.125, stabilisce infatti che: “Il direttore dei lavori non può avere in corso né avere avuto negli ultimi tre anni rapporti diretti di natura professionale, commerciale o di collaborazione, comunque denominati, con l’impresa affidataria dei lavori di riparazione e costruzione, anche in subappalto, né rapporti di parentela con il titolare o con chi riveste cariche societarie nella stessa. A tale fine il direttore dei lavori produce apposita autocertificazione al committente, trasmettendone, altresì, copia ai comuni interessati per gli idonei controlli anche a campione”.
Come si vede, in questo caso vi è una esplicita preclusione a che il direttore dei lavori intrattenga rapporti di tipo professionale con l’impresa affidataria dei lavori di ricostruzione, con una puntuale limitazione temporale (3 anni).
Sotto il profilo giuridico, tale previsione di legge potrebbe astrattamente essere letta in due (antitetiche) direzioni. Secondo una prima ricostruzione, potrebbe essere vista come espressione di un principio generale, presente all’interno dell’ordinamento anche in assenza di una disposizione di legge esplicita. Oppure, all’opposto, potrebbe essere letta come una eccezione espressa che - in virtù del suo rappresentare una deroga ad hoc – conferma che un divieto generale in tal senso nell’ordinamento non sussiste.
In passato, su altri versanti, distinti da quello in esame, il Consiglio Nazionale ha assunto una posizione di considerazione delle esigenze di evitare ogni forma di commistione e sovrapposizione tra soggetto controllante e soggetto controllato, pur in assenza di una previsione normativa ad hoc (v. i precedenti pareri CNI allegati).
Nel Codice deontologico degli Ingegneri italiani, inoltre, è contenuta una disposizione – l’art.12.2 – concernente la materia dei conflitti di intesse (“L’Ingegnere deve informare il committente di ogni potenziale conflitto di interesse che potrebbe sorgere durante lo svolgimento della prestazione”) (3).
Sul piano astratto e generale – fermo restando il rispetto dei reciproci ruoli – si può pertanto comprendere l’affermazione dell’Organismo di Vigilanza, che sostiene che la nomina quale asseveratore da parte del dipendente dell’impresa che svolge attività libero-professionale “le imporrebbe di verificare attività aziendali svolte da quest’ultima”, determinando una commistione dei ruoli.
Sul piano dell’opportunità, inoltre, appare ragionevole l’affermazione secondo cui “è sconsigliabile ed inopportuna anche l’assunzione, da parte di un dipendente... di incarichi diretti da parte del Committente in qualità di Direttore lavori in qualsiasi commessa in cui la … sia appaltatore o subappaltatore poiché, anche in dette situazioni, il dipendente si trova a verificare la corretta esecuzione dei lavori da parte della spa, sua datrice di lavoro e, contemporaneamente, anche appaltatrice e controparte della committente”, così come – sempre sul piano generale ed astratto – l’affermazione secondo cui “deve sempre essere evitato che un singolo soggetto detenga più funzioni all’interno dello stesso procedimento o, a maggior ragione, all’interno di procedimenti concatenati fra loro, onde scongiurare possibili conflitti di interessi.”.
Di contro, è indubitabile che eventuali soluzioni derivanti dalla scelta dell’esecutore delle opere di adottare su base volontaria un sistema di vigilanza ex d.lgs. n.231/2001 che sconsiglia la coesistenza dei ruoli non in base a disposizioni di legge, bensì a ragioni di opportunità, finirebbe per addossare al libero-professionista conseguenze pregiudizievoli (in ipotesi) non conosciute al momento di accettare l’incarico professionale e per attività legittimamente contrattualizzate, con risvolti civilistici che non è possibile esaminare in questa sede.
Come accennato, non spetta però al Consiglio Nazionale bensì alle Parti interessate prendere decisioni suscettibili di incidere sulla prosecuzione dell’incarico professionale, né tantomeno sul rapporto di lavoro dipendente dell’iscritto all’interno dell’impresa.
Soluzioni alternative, sul piano teorico, erano possibili e consistenti o nella scelta dell’impresa esecutrice di rinunciare all’appalto ab origine, oppure – a seguito delle osservazioni espresse dall’Organismo di vigilanza – nella decisione di accettare il “rischio elevato” evidenziato dall’OdV, adottando, a proprio onere, misure alternative di controllo.
Ma, si ripete, si tratta di valutazioni e materie di stretta pertinenza degli attori della vicenda contrattuale, da compiersi nell’esercizio dell’autonomia negoziale propria del diritto privato, su cui non ha prerogative, né poteri di indirizzo il Consiglio Nazionale.
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Confidando di avere fornito - nei limiti delle attribuzioni istituzionali del Consiglio Nazionale e fatte salve le autonome determinazioni dell’Ordine territoriale - il contributo interpretativo richiesto, si inviano cordiali saluti.
ALLEGATI:
1) Parere CNI del 20/06/2011;
2) Parere CNI del 4/10/2012.
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NOTE
(1) Nel settore dei contratti pubblici, per l’affidatario degli incarichi di progettazione, come noto, trova applicazione l’art.24, comma 7, del d.lgs. n.50/2016, mentre i casi di conflitto di interesse del personale della stazione appaltante sono disciplinati dall’art.42 del medesimo Codice dei contratti pubblici.
(2) “Misure urgenti per la legalità, la trasparenza e l’accelerazione dei processi di ricostruzione dei territori abruzzesi interessati dal sisma del 6 aprile 2009, nonché norme in materia di rifiuti e di emissioni industriali.”.
(3) Ancora più dettagliatamente, nel Codice deontologico degli Architetti, Pianificatori, Paesaggisti, Conservatori, Architetti iunior e Pianificatori iunior italiani (edizione 2021) è stabilito che (art.14.3): “Il professionista non può, senza l’esplicito assenso del committente, esser compartecipe nelle imprese, società e ditte fornitrici dell’opera progettata o diretta per conto del committente. Nel caso abbia ideato o brevettato procedimenti costruttivi, materiali, componenti ed arredi proposti per lavori da lui progettati o diretti, è tenuto ad informare il committente.”
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