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TESTO
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SENTENZA
OMISSIS
FATTO E DIRITTO
1.-Nel 2004 la Provincia di Verona ha indetto una gara per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, per l’ottenimento del certificato di prevenzione incendi e per l’esecuzione di lavori vari presso otto istituti scolastici situati nel territorio provinciale.
L’art. 2 del disciplinare di gara stabiliva quanto segue: "l’importo a base di gara è di euro 585.000 ed è costituito dall’ammontare presunto del corrispettivo calcolato conformemente al d. m. 4 aprile 2001, comprensivo di rimborso spese e di prestazioni accessorie".
L’art. 11 del disciplinare medesimo -corrispettivo per i servizi, precisava a sua volta che "il compenso per le attività oggetto delle prestazioni ammonterà ad un importo massimo complessivo presunto di euro 585.000 inclusi rimborso spese e prestazioni accessorie. All’art. 11 la stazione appaltante aveva suddiviso il compenso in tre colonne: la colonna A), riferita all’onorario; la colonna B) alle spese e la C) alle prestazioni accessorie. Sempre all’art. 11 si precisava inoltre che "il ribasso percentuale offerto in sede di gara verrà applicato in modo differenziato sugli importi delle colonne A), B) e C) con le seguenti modalità:
1.-sugli importi della colonna A) ai sensi dell’art. 62, comma 4, e 64, comma 1, lettera c) del d.P.R. n. 554 del 1999, verrà applicata la percentuale di sconto ottenuta moltiplicando la riduzione massima prevista dalla legge per le prestazioni rese in favore di amministrazioni ed enti pubblici per il ribasso percentuale offerto;
2.-le percentuali della colonna B), ai sensi dell’art. 62, comma 3 e 64, comma 1, lettera c) del d.P.R. n. 554 del 1999 verranno ridotte applicando il ribasso percentuale offerto;
3.-gli importi della colonna C), per le prestazioni accessorie, verranno scontati del ribasso percentuale offerto in sede di gara".
La lettera -invito (v. pag. 4) prevedeva che nell’offerta economica doveva essere indicato il "ribasso unico percentuale da applicarsi: a)alla percentuale del rimborso spese; b)agli importi per le prestazioni accessorie; c)alla riduzione percentuale prevista dalla legge per le prestazioni rese in favore delle amministrazioni pubbliche".
Al termine dell’attività svolta dalla commissione di gara, che ha attribuito i punteggi relativi alla offerta tecnica e alla offerta economica, è stata compilata la graduatoria, che ha visto collocarsi al primo posto Unigruppo con punti 99,63 e al secondo posto Sistemi con punti 75.
Nel ricorso si evidenzia che l’aggiudicataria aveva offerto un ribasso del 100%, pari alla riduzione del 20% degli onorari e del 100% per le spese e le prestazioni accessorie.
La Provincia ha quindi aggiudicato l’appalto a Unigruppo.
Sistemi ha impugnato gli atti di gara con ricorso e motivi aggiunti.
Resistono Provincia e Unigruppo.
2.1.-Si è già accennato in parte narrativa al fatto che l’offerta economica era costituita da una dichiarazione recante l'indicazione del ribasso unico percentuale da applicarsi: a) alla percentuale del rimborso spese, b) agli importi per le prestazioni accessorie e c) alla riduzione percentuale prevista dalla legge per le prestazioni rese in favore delle amministrazioni pubbliche.
Il corrispettivo dovuto doveva poi essere calcolato incrementando l'importo dell'onorario relativo alle prestazioni (al netto del ribasso d'asta) delle percentuali di rimborso spese (anch'esse al netto del ribasso d'asta).
Il ribasso percentuale a sua volta doveva essere calcolato:
-quanto agli onorari di cui alla tabella A (ad eccezione delle prestazioni accessorie), applicando la percentuale di sconto ottenuta moltiplicando la riduzione massima prevista dalla legge per le prestazioni rese in favore di amministrazioni ed enti pubblici per il ribasso percentuale offerto;
-quanto agli onorari relativi alle spese di cui alla tabella B applicando il ribasso percentuale offerto;
-quanto alle prestazioni accessorie parimenti applicando il ribasso percentuale offerto, tutto in dedotta applicazione del disposto di cui agli articoli 62 - 64 del d.P.R. n. 554 del 1999.
Ciò premesso, la questione sottoposta al giudizio del collegio con il primo motivo consiste essenzialmente nello stabilire se la inderogabilità dei minimi tariffari si riferisce ai solo onorari o se riguarda anche il rimborso delle spese e i compensi per prestazioni accessorie. Se, in altre parole, il principio secondo cui i minimi di tariffa inderogabili possono essere ridotti fino al 20% quando l’onere economico dell’opera da realizzare è, in tutto o in parte, a carico di enti pubblici, si riferisce solamente agli onorari, con conseguente facoltà di offrire un massimo ribasso del 100% sul rimborso delle spese e sui compensi per prestazioni accessorie, con rinuncia totale quindi a compensi per prestazioni accessorie e per rimborsi spese, oppure se il massimo ribasso del 20% -o meglio, il massimo ribasso del 100% riferito al 20%- deve riguardare non solo gli onorari ma anche i rimborsi spese e i compensi per prestazioni accessorie.
Nella specie, la ricorrente sostiene che per determinare l’importo minino d’offerta ed in conseguenza il possibile massimo ribasso unico percentuale occorre procedere nel seguente modo:
importo base (onorario) scontato del 20%
Euro 450.204,59 x 0.80 = Euro 360.163,67
rimborso spese scontato del 20%
Euro 131.858,24 x 0,80 = Euro 105.486, 60
prestazioni accessorie scontate del 20%
Euro 2.937,17 x 0,80 = Euro 2.349,74
Importo minimo offerta Euro 468.000,01
Il possibile massimo ribasso unico percentuale è pari, quindi, a 49,10%.
Infatti, applicando le formule di cui al modulo-allegato 2 della lettera invito si ottiene:
1) onorario (colonna A)
oo = 450.204, 59 - 450.204,59 x (49,10% x 20%) = Euro 405.994,50
2) rimborso spese (colonna B)
poiché rs = Euro 131.858,24: Euro 450.204,59 = 29.2885%
risulta rso = 29,2885 - (49,10% x 29,2885) = 14,9078%
e quindi Euro 405.994,50 x 14,9078% = Euro 60.524,85
3)prestazioni accessorio (colonna C)
pao = 2.937, 17 - (2.937,17 x 49,10% = Euro 1.495,02
Importo totale Euro 468.014,37
che è > Euro 468.000,01 (importo minimo offerta).
Mentre utilizzando le medesime formule ed applicando un ribasso del 49,11% (di solo 0,1% superiore al massimo ribasso possibile) si ottiene l’Importo di Euro 467.991,94 < Euro 468.000,01 (importo minimo di offerta).
Poiché l’A.T.P. controinteressata ha offerto un ribasso unico percentuale pari al 100%, l’offerta proposta si porrebbe in contrasto con l’art. 17 della l. n. 109/94, l’art. 12 bis del d.l. n. 65/89 e l’art. 3 del d. m. 4.4.2001, nonché con la lex specialis.
Invero, per quanto sopra esposto, utilizzando le formule di cui al modulo-allegato 2 della lettera invito ed applicando il predetto ribasso del 100% alle tre voci costituenti il corrispettivo, si ottiene che essa ha offerto:
per le prestazioni progettuali (colonna A)
450.204, 59 - 450.204, 59 x (100% x 20%) = Euro 360.163,67
2) rimborso spese (colonna B)
Euro 131.858, 24 : 450.204,59 = Euro 292,885%
29,2885 - (100% x 29,2885) = 0
3) prestazioni accessorie (colonna C)
2.937,17 - (2.937,17 x 100%) = 0
Importo totale Euro 360.163,67
Importo notevolmente inferiore al minimo consentito e pari a Euro 468.000,01.
In altre parole, con il ribasso offerto, l’A.T.P. controinteressata ha rinunziato integralmente ai compensi per rimborso spese e per le prestazioni accessorie e si è obbligata ad eseguire alcune prestazioni professionali senza pretendere alcun corrispettivo, in violazione delle norme che stabiliscono minimi inderogabili nonché della lex specialis.
Tale ribasso, pertanto, sarebbe illegittimo in quanto superiore a quello massimo consentito e avrebbe dovuto necessariamente determinare la immediata esclusione dalla gara dell’A.T.P. controinteressata.
A sostegno della propria tesi la società Sistemi ha, tra l’altro, richiamato Tar Calabria -Reggio Calabria, n. 405 del 2004 e Tar Veneto, I, n. 5462 del 2003.
La difesa provinciale, di contro, ha richiamato Tar Veneto, I, n. 3655 del 2005, che ha deciso una questione analoga a quella odierna, e che vedeva l’Amministrazione provinciale di Verona come parte resistente, in termini favorevoli alla P. A. .
Ciò premesso il collegio, riesaminata la questione, ritiene che la sentenza di questa sezione n. 3655 del 2005 possa essere condivisa e che il primo motivo possa essere respinto.
essere dilatata al fine di assicurare una maggior tutela all’amministrazione, assumendo che il ribasso che comporta la rinuncia al rimborso spese implica che l’offerta non è remunerativa e quindi anomala perché a questo fine l’amministrazione dispone comunque del potere di verificare l’anomalia dell’offerta..." .
Il collegio, nel caso odierno, ritiene di non doversi discostare dalle considerazioni su esposte.
Vale comunque aggiungere che risulta tutto da dimostrare che l’importo a base d’asta sia stato calcolato tenendo conto dei minimi tariffari (come sembra supporre la ricorrente). A questo riguardo la "lex specialis" non specifica alcunché: v. l’art. 11 del disciplinare di gara e l’art. 2 della lettera -invito che rinvia, in maniera generica, al corrispettivo calcolato conformemente al d. m. 4 aprile 2001.
In conclusione il motivo di ricorso fondamentale può essere respinto.
2.2.-Resta da esaminare il motivo aggiunto sub D), il quale concerne violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara e della lettera -invito.
La società Sistemi evidenzia che Unigruppo, nel documentare lo svolgimento di una delle due opere, eseguite negli ultimi dieci anni e ritenute dalla concorrente significative della propria capacità progettuale e di direzione dei lavori, avrebbe dichiarato che il servizio eseguito dalla mandante Planex, nell’interesse della committente AGEC, avente a oggetto la manutenzione straordinaria e l’adeguamento alle norme tecniche per la scuola media statale Caliari, si riferiva a una prestazione completa, vale a dire comprensiva anche della direzione lavori, mentre invece Planex risulterebbe avere svolto attività esclusivamente di "assistenza alla direzione lavori", che è cosa alquanto diversa dalla direzione lavori (e, del resto, neppure tale presunta attività di assistenza alla d. l. sarebbe stata documentata da Planex). Da ciò consegue che Unigruppo andava esclusa dalla gara per avere rilasciato, in contrasto con quanto previsto dalla "lex specialis", una dichiarazione contraria al vero.
Prima di decidere sulla censura sub D) va premesso che le prescrizioni della "lex specialis" di gara rilevanti, almeno in astratto, sono le seguenti:
-in base all’art. 6 del disciplinare di gara -requisiti minimi per la partecipazione, "per essere ammessi alla gara i concorrenti o raggruppamenti dovranno possedere, a pena di esclusione, le sotto elencate condizioni minime inerenti " il merito tecnico: "b)avere svolto negli ultimi dieci anni servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, relativi a opere appartenenti ad ognuna delle classi e categorie di cui al punto II.2.1. del bando di gara, per un importo globale per ogni classe e categoria pari a tre volte l’importo stimato dei lavori da progettare, IVA esclusa; c)avere espletato negli ultimi dieci anni due servizi attinenti all’architettura ed ingegneria, relativi a opere appartenenti ad ognuna delle classi e categorie di cui al p. II.2.1. del bando di gara, per un importo totale dei lavori non inferiore a 0,6 volte l’importo stimato dei lavori da progettare";
-in base all’art. 7 il plico con la documentazione doveva contenere "3)l’elenco dei servizi progettati relativi ai lavori appartenenti alle seguenti classi e categorie: I C, I F, III A e III C, utilizzando i modelli B1, B2, B3 e B4"; e 4)"l’elenco di due servizi relativi a lavori appartenenti alle seguenti classi e categorie: I C, I F, III A e III C, utilizzando i modelli C1, C2, C3 e C4".
L’art. 7 prevedeva altresì che "saranno valutati esclusivamente i servizi che comprendono almeno le fasi della progettazione definitiva, esecutiva e la direzione lavori".
La lettera -invito -p. 4, pag. 4, prescriveva che il plico dovesse contenere, tra l’altro, la busta A) -offerta tecnica, comprendente i seguenti documenti: "documentazione descrittiva, grafica e/o fotografica, di due opere svolte negli ultimi dieci anni relative a interventi per i quali il concorrente abbia svolto l’incarico di progettazione e di direzione dei lavori. I progetti dovranno essere relativi ad interventi affini a quelli oggetto dell’affidamento dell’incarico e ritenuti dal concorrente significativi della propria capacità progettuale e di direzione dei lavori". Al p. 5) della lettera -invito -Lavori della commissione giudicatrice, pagina 5, era previsto che "qualora venisse accertata la falsità di taluna delle dichiarazioni, o le medesime non risultassero rese nei termini, la Provincia procederà all’esclusione dalla gara del concorrente al quale tali dichiarazioni si riferiscono"(soggiungendo che) saranno automaticamente esclusi i candidati che non presentino la documentazione richiesta".
Ciò premesso, va rammentata la distinzione tra fase di prequalificazione e fase di valutazione della offerta.
La fase di prequalificazione attiene al giudizio sulla idoneità tecnica della impresa da ammettere alla gara.
La fase della valutazione dell’offerta riguarda la scelta del contraente tra imprese già preventivamente selezionate.
Ciò posto la società ricorrente, nel formulare la censura sub D), muove dal presupposto che la dichiarazione di Unigruppo, relativa alla attività svolta presso la scuola media Caliari, sia stata presentata in fase di prequalifica con riferimento a uno dei due lavori portati a referenza dalla concorrente controinteressata poiché ritenuti significativi della propria capacità progettuale e di direzione lavori.
Seguendo la prospettazione della stessa ricorrente non si tratta, allora, di valutare la dichiarazione e la documentazione presentata dalla controinteressata alla luce della disciplina della "lex specialis" attinente ella offerta tecnica (cfr. pag. 4 lettera -invito), ma si tratta di considerare dichiarazione e documentazione alla luce di quanto stabilito nel disciplinare di gara con riguardo alla fase preliminare (della prequalificazione: v. pagine 3 e 4 del disciplinare medesimo).
Assumono dunque rilievo le considerazioni difensive di Unigruppo secondo le quali:
-Planex non ha indicato l’intervento presso la scuola media Caliari nell’elenco delle referenze da inserire nei modelli C ex art. 7, p. 4), del disciplinare;
-come si ricava dal doc. 1 fasc. Unigruppo, depositato in segreteria il 14 febbraio 2005, l’intervento effettuato dalla Planex, per l’AGEC, nella scuola Caliari, è stato indicato nel modello B (e non C), di cui all’art. 7, p. 3), del disciplinare di gara, mentre i due interventi indicati nel modello C sono stati altri.
Da ciò consegue che, anche a ritenere che l’intervento alla scuola Caliari non abbia ricompreso la fase della direzione lavori ma si sia limitato a un’attività di assistenza alla direzione lavori, che appare cosa diversa dalla direzione lavori vera e propria; anche a voler credere vero tutto questo, non potrebbero accogliersi le conclusioni proposte dalla ricorrente nel senso della doverosa esclusione di Unigruppo dalla gara, dovendo trovare applicazione l’art. 7 del disciplinare il quale si limita a stabilire che "saranno valutati esclusivamente i servizi che comprendono almeno la fase della direzione lavori", senza che tale prescrizione sia accompagnata da una esplicita sanzione di esclusione.
In altre parole, la presenza di una dichiarazione, nei modelli B, non conforme al vero, non comporta di per sé l’esclusione della concorrente dichiarante dalla gara, e ciò perché l’esclusione non risulta esplicitamente contemplata dal disciplinare, ma determina unicamente l’impossibilità di valutare l’intervento dichiarato ai fini del raggiungimento dei requisiti minimi previsti per l’ammissione alla gara (requisiti minimi che, nella specie, la ricorrente sostiene, senza contestazione alcuna a questo riguardo da parte della società Unigruppo, essere stati ugualmente raggiunti).
Quanto alle prescrizioni di esclusione di cui al p. 5) della lettera -invito, l’irrilevanza sostanziale della dichiarazione, ancorché non veritiera, rende inapplicabili le sanzioni di esclusione di seguito trascritte: a)"qualora venisse accertata la falsità di taluna delle dichiarazioni"la Provincia procederà all’esclusione dalla gara del concorrente al quale tali dichiarazioni si riferiscono"; e b)"saranno automaticamente esclusi i candidati che non presentino la documentazione richiesta". E ciò indipendentemente dallo stabilire se le ipotesi di esclusione sopra riportate siano da ritenersi applicabili alla sola fase della offerta, come sembra opinare la difesa di Unigruppo, o anche alla fase della prequalificazione.
Circa il dedotto contrasto tra la dichiarazione di Planex relativa alla progettazione di nuovi impianti in Sona e le risultanze emerse in sede di verifica, analogamente a quanto si è visto sopra:
-l’intervento "Perusi" era stato indicato nei modelli "B" e non "C" e
-anche a non volere conteggiare l’importo differenziale di circa 252.000 euro, le condizioni minime previste per l’ammissione alla gara debbono ritenersi comunque raggiunte.
Il motivo aggiunto sub E), relativo alla istanza di estrazione di copia di documenti, risulta superato dal sopravvenuto accoglimento della istanza.
In conclusione, il ricorso va respinto e, per l’effetto, cessano gli effetti dell’accordata sospensiva.
Tenuto conto della dubbiezza delle questioni trattate e decise sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
P. Q. M.
il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione prima, definitivamente decidendo sul ricorso in premessa lo respinge. Spese compensate.
La presente sentenza verrà eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 19 gennaio 2006.
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