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1. PREMESSA
Tra le prime misure adottate dal Governo per il rilancio dell'economia, quella relativa alla sospensione dell'efficacia della legge 109/1994 è finalizzata alla ripresa delle procedure di appalto delle opere pubbliche e costituisce un momento significativo dell'azione governativa che è volta prioritariamente a fronteggiare l'emergenza occupazione.
Essa, per altro, è stata adottata sulla base della considerazione che le norme previgenti, anche se limitate sotto diversi aspetti e bisognevoli di un generale riordino mediante l'esercizio della potestà regolamentare, presentano pur sempre - nell'attuale mutato contesto socio-economico - ampi margini e sufficienti garanzie per un'azione amministrativa ispirata al principio costituzionale dell'efficienza e imparzialità.
E', infatti, agevole constatare che la legge quadro non ha solo introdotto istituti nuovi, ma sotto molti aspetti, ha reso obbligatori comportamenti amministrativi che la normativa prevedente legittimava come risultato di scelte discrezionali, tra le varie possibili consentite da quella normativa medesima; per altri versi la stessa legge n. 109/1994 ha circoscritto in limiti più rigorosi e formali il ricorso a talune procedure.
Avendo ben presente che la disposta sospensione dell'efficacia della legge quadro ha lo scopo dichiarato di assicurare la rapida apertura dei cantieri e non certo quello di una disinvolta gestione dei lavori, né tantomeno la negazione e la contraddizione dei principi ispiratori della nuova legge, è intendimento di questo ministero, prescrivere in via di urgenza, per quanto possibile in sede amministrativa e nel rispetto della legalità, l'adozione di procedure e scelte che siano il più possibile conformi a quei principi.
Le SS.LL., pertanto, vorranno attenersi alla presente direttiva - adottata d'intesa con la Ragioneria generale, ai sensi dell'articolo 646, comma 4 del regio decreto 23 maggio 1924, n. 827 - che tiene luogo di tutte quelle diramate in precedenza da quest'amministrazione, sulla materia trattata nella presente, salvi i maggiori approfondimenti che si rendessero opportuni anche a seguito delle richieste e segnalazioni da parte degli uffici interessati.
2. PROGRAMMAZIONE
Le proposte di programma devono contemplare opere elencate secondo un ordine di priorità per le quali si prevede il compimento dei lavori nell'arco di un triennio. Ove le disponibilità annuali di fondi stanziati nel triennio non consentissero il completamento dell'opera nel triennio stesso, in casi eccezionali e previa motivazione sulle circostanze che impongono nell'interesse generale la realizzazione dell'opera, si potrà procedere mediante lotti previo accordo con le amministrazioni eventualmente destinatarie delle opere.
Nell'ambito del programma dovranno essere privilegiati il completamento e il recupero del patrimonio esistente rispetto alle nuove realizzazioni.
Intervenuta l'approvazione del programma il progetto di massima dovrà essere redatto per l'intera opera anche nei casi in cui l'esecuzione della stessa sia finanziata con le modalità di cui sopra e realizzata mediante lotti.
3. PROGETTAZIONE.
Sembra superfluo richiamare l'importanza essenziale della progettazione per una corretta gestione dei lavori.
Anche su questo punto la normativa precedente alla legge quadro, a partire dal regolamento 29 maggio 1895 sulla progettazione dei lavori pubblici, può essere considerata uno strumento valido per una corretta formulazione di previsioni progettuali, sia di massima, sia esecutive che soddisfino alle esigenze di una corretta esecuzione delle opere, sotto il profilo tanto tecnico che amministrativo.
Nella superficiale applicazione e sostanziale elusione di tali norme, è da individuare la causa prima delle note disfunzioni. La stessa legge quadro gradua e modula la progettazione secondo vari livelli di approfondimento, ma, quanto al suo contenuto, che enuncia in via di principio, rinviando al regolamento la normativa di dettaglio, essa sostanzialmente conferma le prescrizioni già vigenti nella materia. Si tratta, allora, di curarne la piena osservanza esigendo una valida progettazione completa in tutti i suoi elaborati e la rigorosa valutazione di essa in sede di approvazione. Com'è noto la disciplina in vigore prevede che, di norma, i progetti siano redatti dall'amministrazione; tuttavia la stessa normativa prevede altresì che, in casi particolari, per carenza di strutture o di mezzi, ovvero in presenza di comprovate esigenze, l'amministrazione possa ricorrere anche a professionisti esterni.
L'esercizio di tale facoltà dovrà pero essere espressamente motivato con riguardo all'idoneità delle strutture tecniche della singola amministrazione, riferita al grado di specificità dell'intervento.
Particolare cura va posta nella scelta del professionista, scelta che presenta profili assai delicati, per il valore determinante della prestazione richiesta ai fini della corretta gestione dei lavori.
Pertanto, in base ai principi di buona amministrazione, l'incarico sarà affidato previa un accurato accertamento dell'idoneità professionale, valutata con riferimento alle qualità complessive delle prestazioni rese in precedenza, specie a favore delle amministrazioni, evidenziando nel provvedimento di approvazione del disciplinare, i motivi dell'affidamento.
Per quanto riguarda, invece, l'affidamento degli incarichi il cui valore ecceda la soglia di rilevanza comunitaria, verrà applicata la direttiva Cee n. N50/92 secondo quanto ribadito dalla Corte di giustizia e dal Consiglio di Stato.
Per la redazione del progetto l'amministrazione fornirà il quadro esigenziale dell'opera nonché i parametri economici di massima della stessa.
La progettazione partendo dagli studi e documentazioni eventualmente in possesso dell'amministrazione dovrà essere effettuata in stretta intesa e con periodica verifica dei preposti verifica dei preposti dall'amministrazione che cureranno, nel corso dell'elaborazione progettuale, il rispetto delle suddette esigenze e dei parametri, nonché delle obbligazioni di cui al disciplinare stipulato. A questo fine, in caso di incarico affidato a più professionisti, sarà espressamente designato il progettista, con funzioni di capo-progetto, a cui l'amministrazione farà riferimento.
Eventuali scostamenti dalle previsioni del quadro esigenziale che possano procurare costi maggiori di quelli previsti dall'amministrazione, saranno dal progettista tempestivamente evidenziali. L'amministrazione, ricorrendo tale ipotesi, assumerà nel corso della progettazione di massima le conseguenti motivate determinazioni.
I progetti di massima dovranno tener conto, ove necessario, del quadro di pianificazione territoriale, dell'inserimento nell'ambiente, del rispetto di aree sensibili per beni protetti o tutelati, dell'adeguamento alla situazione geologica e idrogeologica e idrogeologica, nonché della soluzione dei problemi d'interferenza con servizi esistenti.
Le relative ricerche e indagini potranno essere commissionate dall'amministrazione o all'estensore del progetto medesimo o direttamente a una ditta specializzata, sempre comunque d'intesa con il progettista.
I progetti esecutivi dovranno essere corredati del programma temporale di realizzazione dell'opera e, ove necessario, del piano di manutenzione dell'opera.
4. AFFIDAMENTO DEI LAVORI.
In via generale si richiama la distinzione tra procedure di affidamento aventi a oggetto lavori d'importo superiore a 5 milioni di Ecu - pari fino al 31 dicembre 1995 a L. 8.303.975.000 - per i quali si rimanda alla disciplina contenuta nel decreto legislativo 19 dicembre 1991, n. 406 e quelle relative a lavori pubblici d'importo inferiore alla soglia comunitaria.
4.1. TRATTATIVA PRIVATA
Va sottolineato in primo luogo che l'ordinamento considera la trattativa privata come assolutamente eccezionale rispetto agli altri sistemi di scelta del contraente, così come stabilito nell'articolo 9 del decreto legislativo 6 del regio decreto n. 2240/1923.
La relativa procedura richiede perciò particolari cautele applicative volte ad accertare in concreto la sussistenza di quelle circostanze che ne legittimano l'uso e che essenzialmente si concretizzano nell'impossibilità o nella grave difficoltà di un ricorso alle ordinarie e formali procedure concorsuali; la gestione dei lavori, per il caso di urgenza, dovrà poi essere condotta secondo modalità coerenti con il ricorrere delle suddette circostanze poste a giustificazione dell'affidamento mediante trattativa privata.
Sebbene l'istituto sia compiutamente disciplinato secondo norme che non danno adito ad alcun dubbio interpretativo, può tuttavia essere utile richiamarne i profili essenziali, per quanto attiene agli appalti di diritto interno.
Le disposizioni generali contenute nell'articolo 6 della legge di contabilità di Stato (regio decreto n. 2440/1923) e nell'articolo 41 del relativo regolamento (regio decreto n. 827/1924) indicano, come sopra accennato, i casi tassativi in cui è consentito il ricorso a tale procedura.
Rientrano inoltre, in tale ambito, le fattispecie relative ai lavori di riparazione o ripristino di opere esistenti danneggiate da eventi calamitosi, qualora l'eccezionale urgenza sia incompatibile con le procedure di gara.
Qualora non sussistano le condizioni previste dalle norme soprarichiamate, l'amministrazione aggiudicatrice dovrà procedere all'affidamento dei lavori mediante le procedure concorsuali ordinarie.
L'affidamento a trattativa privata è comunque subordinato al possesso da parte del contraente dei requisiti di cui all'articolo 5 del decreto del presidente del Consiglio dei ministri n. 55/1991 (regolamento per il "bando tipo").
Per l'affidamento a trattativa privata di lavori relativi a lotti successivi di progetti generali esecutivi e parzialmente finanziati, ai sensi del precedente punto 2, il ricorso all'articolo 12 della legge n. 1/1978, è consentito solo a condizione che il lotto immediatamente precedente sia stato affidato con procedure concorsuali i cui bandi abbiano previsto tale possibilità. L'affidamento del lotto successivo potrà inoltre avvenire soltanto entro il limite complessivo del doppio dell'importo iniziale di assegnazione e sempre che non sia trascorso un triennio dalla data di aggiudicazione di quest'ultimo.
Non ricorrendo le suddette circostanze, si farà luogo alle ordinarie procedure.
Nel sottolineare le dirette e puntuali responsabilità previste dalla vigente normativa (decreto legislativo n. 29/1993 come modificato dal decreto legislativo n. 470/1993) nella gestione di propria competenza, e in relazione ai principi di trasparenza dell'azione amministrativa di cui alla legge n. 241/1990, le SS.LL. sono invitate a comunicare tempestivamente a questo ministero, ogni affidamento di opere di importo superiore a 500 milioni per il quale abbiano fatto ricorso al sistema della trattativa privata, con l'indicazione delle relative motivazioni.
Analoga comunicazione dovrà essere effettuata in relazione ai provvedimenti di approvazione delle varianti in corso d'opera, quando l'importo suppletivo superi il 20% dell'importo originario di affidamento. Tali varianti suppletive saranno comunque approvate solo se strettamente finalizzate al completamento dell'intervento in corso.
4.2. PROCEDURE CONCORSUALI. PUBBLICO INCANTO - LICITAZIONE PRIVATA - APPALTO CONCORSO.
All'affidamento mediante le procedure concorsuali si procederà nei casi e con le modalità previste dalle norme in vigore per i diversi sistemi di gara.
In via generale, per gli appalti di importo superiore ai cinque milioni di Ecu, disponendo di progetti esecutivi che individuino in ogni elemento l'opera da eseguire, l'aggiudicazione verrà effettuata, sia nel caso di procedure aperte che in quello di procedure ristrette, secondo il criterio del prezzo più basso, determinato mediante offerte a prezzi unitari, ai sensi dell'articolo 5 della legge 2 febbraio 1973, n. 14.
Il ricorso al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (articolo 29, lettera b), del decreto legislativo n. 406/1991) è consentito solo nel caso in cui si debba ritenere indispensabile l'apporto progettuale dei concorrenti. Nel capitolato d'oneri dovranno essere fissati i requisiti progettuali minimi con particolare riguardo agli aspetti finanziari. La relativa determinazione deve essere motivata e comunicata.
Si raccomanda che i parametri di riferimento per la progettazione esecutiva o per le varianti attinenti ai miglioramenti qualitativi siano formulati con schede da allegare al bando di gara. In dette schede saranno evidenziati i valori numerici da attribuire ai singoli elementi posti a base della progettazione e delle stesse varianti migliorative.
Si ritiene opportuno fissare in via astratta e generale la percentuale del 60% da attribuire al prezzo dell'opera e del 40% agli altri elementi di valutazione globalmente intesi.
Come noto l'ordinamento contrasta l'offerta anomala, nella preoccupazione delle difficoltà che verranno incontrate nella fase esecutiva, sotto il profilo della corretta e tempestiva esecuzione dell'opera pubblica. A tal fine, ai sensi dell'articolo 5, commi 8 e 9, del decreto legge n. 559 del 30 settembre 1994, l'amministrazione, una volta individuata la media aritmetica delle sole offerte di ribasso ammesse, e maggiorate della media del 20% procederà, per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, alla esclusione delle offerte che superino la percentuale sopra calcolata, sempre che il numero delle offerte ammesse sia superiore a 15 e che delle procedure di esclusione si sia data notizia nel bando o avviso di gara.
Per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, le offerte dovranno essere corredate, al momento della loro presentazione, da giustificazioni delle voci di prezzo più significative che complessivamente rappresentino almeno il 75% dell'importo posto a base di gara.
L'amministrazione dovrà valutare la presunta anomalia di tutte le offerte che superino la percentuale come sopra calcolata, considerando esclusivamente le giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate, ovvero sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, con esclusione, comunque delle giustificazioni relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi siano stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori siano rilevabili da dati ufficiali.
Si raccomanda pertanto alle SS.LL., di procedere a una puntuale verifica, entro e non oltre venti giorni dall'esperimento della gara, della composizione delle offerte e dei singoli prezzi unitari, anche in relazione alle rispettive quantità richieste, provvedendo a dar tempestiva comunicazione del rigetto delle offerte non considerate valide, sulla base delle procedure di cui all'articolo 29 c.s. del decreto legislativo n. 406/1991.
Qualora si intenda utilizzare il criterio previsto dall'articolo 1, lettera a), della legge n. 14/1973, si raccomanda, per l'autotutela della pubblica amministrazione, un'attenta valutazione del potenziale pericolo di ribassi temerari.
Qualora si ricorra agli altri criteri previsti dall'articolo 1 della legge soprarichiamata, le SS.LL. sono invitate a darne tempestiva comunicazione a questa amministrazione, con l'indicazione delle motivazioni che hanno indotto a tale scelte.
4.3. LAVORI IN ECONOMIA.
Nel caso in cui si debba procedere all'affidamento di lavori in economia, nelle ipotesi previste e definite dagli articoli 66 e seguenti del regolamento (regio decreto n. 350/1895), si farà ricorso alle procedure disciplinate dai vigenti regolamenti e, per fattispecie non previste, in presenza di condizioni d'urgenza, al sistema del cottimo fiduciario. Tale fattispecie di urgenza va intesa, in conformità alle osservazioni formulate dalla Corte dei conti con le decisioni n. 35 e n. 39 del 1992, in senso strettamente tecnico; sono inoltre da ritenere incompatibili con l'istituto del cottimo fiduciario gli interventi che richiedano una progettazione complessa e tempi di realizzazione non brevi, ai quali meglio si adattano altri sistemi di affidamento.
Qualora ricorrano le condizioni previste dal regio decreto n. 350/1895, si procederà all'affidamento col sistema del cottimo fiduciario per lavori d'importo compreso tra 50 e 500 milioni, previa pubblicazione dell'avviso di gara nell'albo pretorio del comune del luogo nel quale dovranno svolgersi i lavori, per un periodo di tempo non inferiore a dieci giorni.
Per gli interventi di importo inferiore a 50 milioni di lire si potrà fare ricorso alla lettera di impegno.
Anche in relazione a tali forme di affidamento si richiama l'esigenza che i relativi lavori siano gestiti secondo modalità coerenti con le condizioni previste dall'articolo 69 del regio decreto n. 350/1895.
5. OPERE SEGREGATE O DA ESEGUIRE CON PARTICOLARI MISURE DI SICUREZZA.
Com'è noto le norme sui lavori pubblici riservano alle opere suddette, una particolare disciplina derogativa, a tutela degli essenziali interessi nazionali che esse tendono a soddisfare.
Tali lavori possono essere infatti affidati solo a determinati esecutori in possesso di particolare idoneità, in deroga alle norme che prescrivono le formali e pubbliche procedure concorsuali.
Tuttavia, in attesa di una normativa di maggiore dettaglio, occorre contemperare il rispetto delle essenziali regole di riservatezza che escludono la gara pubblica, con l'interesse generale alla maggiore possibile economicità dell'intervento di norma attuato mediante il più ampio ricorso al mercato.
E' opportuno pertanto che la trattativa volta alla scelta dell'impresa appaltatrice dei lavori in argomento sia preceduta da una gara informale condotta, ove possibile, tra almeno cinque imprese, tutte ovviamente in possesso di adeguata abilitazione di sicurezza.
6. CONCESSIONI
La sospensione dell'efficacia della legge n. 109/1994 non può in alcun modo consentire l'esecuzione di nuove opere mediante ricorso alla cosiddetta "concessione di committenza" che, in passato, ha comportato l'affidamento a soggetti privati di funzioni e attività proprie delle amministrazioni esecutrici.
Questo sistema di esecuzione dei lavori rimane pertanto escluso poiché la mancanza di una sua compiuta disciplina, specie per quanto riguarda la scelta del contraente, potrebbe condurre a violazioni della normativa comunitaria e del principio di imparzialità e trasparenza dell'azione amministrativa.
Si sottolinea che non può essere considerata concessione di committenza, ai sensi del presente paragrafo, il rapporto interorganico di delega di funzioni tra pubbliche amministrazioni, in qualunque forma convenzionale fosse realizzata.
7. DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA.
Al fine di semplificare l'esperimento di gara nell'accertamento del possesso delle condizioni di accesso, si ricorda che le imprese possono produrre dichiarazioni sostitutive delle certificazioni di rito, ai sensi della legge n. 15 del 1968. Tali dichiarazioni dovranno essere rese con sottoscrizione del dichiarante, autenticata dal notaio o altro pubblico ufficiale con le modalità di cui all'articolo 20 della citata legge n. 15. Come noto tali dichiarazioni sono esposte alla conseguenze penali previste dallo stesso articolo 20, in caso di contenuto non corrispondente a veridicità, ovvero nel caso di omissione colpose del dichiarante.
Qualora tale dichiarazione assuma la forma di "dichiarazione giurata", seconda le norme che all'epoca ammisero tale forma probatoria, si ritiene che la dizione non possa intendersi nel senso di un richiamo a forme sacramentali di giuramento, peraltro non più in vigore nemmeno in sede giudiziaria, ma che sia equiparabile alla dichiarazione sopra indicata, in quanto è essenziale, ai fini della valenza giuridica esterna della dichiarazione stessa, che essa sia ricevuta e sottoscritta da un pubblico ufficiale il quale nel riceverla ammonisce il dichiarante delle conseguenze penali cui è esposto in caso di dichiarazione non veritiera.
8. DISCIPLINA INTERTEMPORALE
Considerato quanto detto in premessa, le gare che risultano indette alla data del 1ø giugno 1994, sulla base di progetti aventi i requisiti prescritti dalla legge n. 109/1994, saranno regolarmente concluse.
Se infatti, per effetto del decreto-legge n. 331/1994, non è necessario procedere a nuove prescrizioni progettuali che consentano la remunerazione "a corpo", nemmeno è necessario rinnovare il procedimento, per motivi di legittimità, per appaltare "a misura" una gara che sia stata già indetta con prezzo "a corpo". Infatti la determinazione del prezzo "a corpo" è una tradizionale forma di determinazione del corrispettivo, già prevista dall'articolo 326 della legge fondamentale sui lavori pubblici. D'altra parte il fondamento stesso del decreto-legge n. 331/1994, vale a dire l'esigenza di assicurare il pronto avvio delle opere, nonché elementari principi di economicità dell'azione amministrativa, impongono in via generale, sotto il profilo dell'opportunità, la conservazione degli atti compiuti, compatibili con la normativa in vigore.
Pertanto, le procedure di affidamento avviate sulla base delle norme recate dalla legge n. 109/1994 ma non ancora concluse 1ø giugno 1994, possono ritenersi comunque salve relativamente all'attività già posta in essere e che, in relazione al regime ora reintrodotto, è assistita dalla sussistenza di tutti gli elementi richiesti dalla legge.
Tuttavia, ove la disciplina reintrodotta sia in contrasto con specifiche previsioni contenute nei bandi o nelle lettere di invito (come a esempio per quanto attiene l'ammontare delle garanzie finanziarie richieste, ovvero la disciplina del subappalto richiamata) detti atti andranno conseguentemente modificati con riapertura dei termini.
Si confida nella puntuale osservanza dei criteri sopra indicati e nello spirito di servizio delle SS.LL. per una rapida definizione delle procedure già avviate e il pronto inizio dei lavori, come risultato di un'azione amministrativa efficace, trasparente ed efficiente.
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