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Testo
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Viene richiesto parere riguardo il quesito posto da un iscritto, che in passato ha esercitato la professione di Ingegnere in forma associata con un Collega (con quote pari al 50% per ciascuno) e adesso ha deciso di chiudere lo studio associato e di aprire uno studio individuale.
Premesso che i requisiti economici e tecnici posseduti dall’iscritto sono legati interamente all’attività svolta tramite l’associazione professionale, l’interessato ritiene – per la partecipazione alle gare pubbliche di servizi in forma individuale – di poter dichiarare “il 50% dei fatturati realizzati negli anni scorsi dallo studio associato e il 100% delle prestazioni professionali eseguite negli anni interamente da me, anche se come contitolare dello stesso studio associato” e domanda conferma di tale affermazione.
Sulla questione è possibile osservare quanto segue.
Una precisazione preliminare è d’obbligo.
Non spetta al Consiglio Nazionale fornire interpretazioni ufficiali della normativa in materia di contratti pubblici, dovendo l’interessato, all’occorrenza, rivolgersi al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, oppure all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).
In secondo luogo è bene chiarire che il pronunciamento sulle domande di partecipazione alle gare pubbliche e quindi sul rispetto dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa spetta unicamente alla commissione di gara e non al Consiglio Nazionale, che non può in alcuna maniera sostituirsi alle autonome determinazioni della Stazione Appaltante.
Si vuol dire, in altre parole, che le osservazioni e considerazioni qui espresse non assumono valore vincolante e vanno intese fatti salvi eventuali diversi avvisi delle Autorità competenti, in sede di interpretazione ufficiale delle norme di legge vigenti.
Sulla comprova dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa si rinvia alla ricostruzione della disciplina contenuta nella nota CNI 28/02/2019 allegata alla recente circolare CNI 4/10/2019 n.430, pubblicata sul sito Internet del Consiglio Nazionale, contenente ampi riferimenti legislativi e regolamentari.
Come si vede, le Linee Guida n.1 dell’ANAC (“Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”), aggiornate con delibera n.417 del 15 maggio 2019, affermano che “Il quadro normativo vigente non fornisce indicazioni in ordine ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa in modo specifico per la partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura e gli altri servizi tecnici”.
Premesso che “le capacità tecniche e professionali fanno riferimento ai contratti eseguiti” (punto 2.2.2.2. delle Linee Guida n.1 cit.), le indicazioni dell’Autorità Nazionale Anticorruzione sostengono che è possibile individuare una serie di requisiti prestazionali, tenuto conto della specificità dei servizi di ingegneria e di architettura e in ossequio ai principi di adeguatezza, attinenza e proporzionalità.
In particolare, per i professionisti singoli e associati, è ivi previsto il riferimento al numero di unità minime di tecnici (comprendente i dipendenti e i consulenti con contratto di collaborazione coordinata e continuativa su base annua iscritti ai relativi albi professionali, ove esistenti, e muniti di partita IVA e che firmino il progetto, ovvero firmino i rapporti di verifica del progetto, ovvero facciano parte dell’ufficio di direzione lavori e che abbiano fatturato nei confronti del soggetto offerente una quota superiore al cinquanta per cento del proprio fatturato annuo, risultante dall'ultima dichiarazione IVA), espresso in termini di risorse a tempo pieno (Full Time Equivalent), in misura proporzionata alle unità stimate nel bando per lo svolgimento dell’incarico e, al massimo, non superiore al doppio, da raggiungere anche mediante la costituzione di un raggruppamento temporaneo di professionisti (punto 2.2.2.1., lett. e)).
Bisogna dunque tenere conto – per un verso – delle previsioni dello specifico bando di gara (1) e – per altro verso – delle Linee Guida ANAC n.1 che, a quanto risulta, rappresentano le uniche indicazioni sulla questione.
Così, dopo aver dichiarato che per la dimostrazione di requisiti di partecipazione possono essere utilizzati anche i servizi di progettazione consistenti nella redazione di varianti, il punto 2.2.2.4. delle Linee Guida citate afferma che “In ogni caso, è necessario che il servizio svolto risulti formalizzato in un elaborato sottoscritto dal progettista che intende avvalersene…”.
Con il che – a parere del Consiglio Nazionale – ne risulta confermato il principio di carattere generale che, riguardo i servizi svolti, la comprova della paternità del progetto consiste nella sottoscrizione (eventualmente congiunta, nel caso dell’associazione professionale) degli elaborati progettuali da parte di colui che intende avvalersene.
E’ noto, d’altra parte, che ai sensi dell’art.86, comma 4, del d.lgs. n.50/2016, l’operatore economico che per validi motivi non è in grado di presentare le referenze richieste, può comprovare la propria capacità economica e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.
Passando all’esame della specifica questione sollevata – ovvero la spendibilità quale libero-professionista, ai fini della partecipazione ai bandi di gara, dei requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnica conseguiti dalla associazione professionale di cui si faceva parte come associato al 50% con altro professionista - occorre dare conto che, anche in questo caso, non risulta una soluzione esplicita e pacifica della problematica.
Spettando l’ultima parola alla amministrazione aggiudicatrice, una corretta procedura da seguire appare quella di menzionare ed attestare nelle forme di legge il possesso dei requisiti economici e tecnici conseguiti nella propria vita professionale, specificando i caratteri dello studio associato (quote pari al 50% per ciascuno).
La capacità tecnica andrà dimostrata con uno o più dei mezzi di prova menzionati dall’Allegato XVII, Parte II, del Codice, “in funzione della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi”.
A questo proposito, appare coerente e ragionevole dichiarare i lavori eseguiti personalmente, come contitolare dello studio associato, fermo restando che – come per tutti i requisiti di partecipazione – tale attestazione sarà poi oggetto di autonoma valutazione da parte della stazione appaltante (ad es., per quanto concerne il numero dei tecnici, riconosciuto quale requisito spendibile).
L’associazione professionale costituisce infatti una forma di collegamento tra professionisti risalente alla legge 23 novembre 1939 n.1815 (2) (art.1).
Generalmente si afferma che l’associazione tra professionisti (non avendo personalità giuridica) non costituisce un distinto centro di imputazione di interessi, dotato di autonomia strutturale e funzionale (3).
Una conferma in questa direzione sembra derivare dal parere di precontenzioso dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici n.106 del 15 novembre 2007, ove è chiarito che: “Al di là del nomen utilizzato nelle associazioni di professionisti, il rapporto che intercorre tra i liberi professionisti non è di tipo societario: non si ha mai esercizio in comune di una attività professionale, ma semplice collegamento funzionale di attività che restano a tutti gli effetti individuali.”.
Per poi proseguire: “Infatti, nell’esercizio collettivo della professione intellettuale ciascun professionista è titolare dell’attività espletata, che non può essere imputata a soggetto diverso. La partecipazione ad una selezione di uno studio associato comporta, pertanto, la sottoscrizione dell’istanza da parte di tutti i singoli professionisti”.
Quello fin qui descritto è il quadro normativo di riferimento.
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E’ possibile a questo punto formulare ulteriori osservazioni, che si sottopongono all’attenzione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, per un autorevole parere.
Si vuole concentrare l’attenzione sulle parti delle Linee Guida ANAC n.1 concernenti il (diverso) fenomeno costituito dai Raggruppamenti Temporanei di Professionisti (RTP) per verificare se le indicazioni ivi contenute possano essere vantaggiosamente utilizzate anche in altri casi.
Secondo il punto 2.2.3.3. delle Linee Guida citate, infatti, “La spendibilità come esperienza pregressa dei servizi prestati deve essere limitata pro quota rispetto all’importo totale”.
Ne deriva che, in caso di esecuzione di servizi di architettura e di ingegneria da parte di un raggruppamento temporaneo di professionisti (RTP), “ciascun componente del RTP matura un’esperienza spendibile come requisito ai fini della partecipazione a future gare corrispondente alla quota di servizi effettivamente svolta” (4)(Delibera ANAC 15 novembre 2017 n.1175).
Ebbene, si ritiene che – ferma restando la diversa qualificazione giuridica – anche nell’ipotesi dell’associazione professionale possa valere il criterio della spendibilità pro quota dei servizi prestati tramite lo strumento associativo, qualora sia possibile individuare la parte di servizi prestati personalmente (ad es., tramite la sottoscrizione del relativo progetto).
Per rispondere al quesito dell’iscritto, al termine del descritto excursus normativo e alla luce delle indicazioni provenienti dall’Autorità di regolazione, in conclusione, si ritiene che – nel caso prospettato – egli possa ragionevolmente dichiarare, in sede di partecipazione alle gare pubbliche, il 50% di quanto fatturato dallo studio associato (in quanto detiene il 50% delle quote del eseguito le relative prestazioni professionali, sottoscrivendo gli elaborati progettuali(5) .
Si domanda comunque all’Autorità Nazionale Anticorruzione e al MIT autorevole conferma della ricostruzione e della soluzione prospettata, circa la spendibilità, quale libero professionista, dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnica conseguiti dall’associazione professionale composta da n.2 professionisti, di cui si faceva parte, in assenza di una chiara disciplina legislativa della problematica.
Si trasmettono pertanto le anzidette osservazioni e considerazioni, in funzione di collaborazione, alle Autorità in indirizzo, domandando un pronunciamento ufficiale sulla questione giuridica sollevata dall’Ordine territoriale degli Ingegneri ..... , a beneficio dei liberi-professionisti e di tutti gli operatori del settore dei servizi di ingegneria e di architettura.
Si sottolinea infine il carattere generale e di questione giuridica rilevante del quesito oggetto della presente nota, al fine di integrare – per la parte di competenza di ANAC – i requisiti fissati dal Regolamento 7 dicembre 2018, regolamento per l’esercizio della funzione consultiva svolta dall’Autorità Nazionale Anticorruzione.
In attesa di ricevere l’autorevole avviso del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e dell’ANAC, per quanto di rispettiva spettanza, l’occasione è gradita per inviare distinti saluti.
ALLEGATO:
- richiesta parere dell’Ordine degli Ingegneri - (per il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e per l’ANAC).
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NOTE
(1) Nel rispetto dell’art.83 del Codice dei contratti pubblici (“Criteri di selezione e soccorso istruttorio”).
(2) La legge n.1815/1939 è stata abrogata dall’art.10, comma 11, della legge 12/11/2011 n.183 (legge di stabilità 2012). Allo stesso tempo, il comma 9 della medesima disposizione ha stabilito che: “Restano salve le associazioni professionali, nonché i diversi modelli societari già vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge”.
(3) Ad esempio, secondo la Cassazione civile, 11 dicembre 2007 n.25953: “I professionisti che si associano per dividere le spese e gestire congiuntamente i proventi della propria attività non trasferiscono all’associazione tra loro costituita la titolarità del rapporto di prestazione d’opera, ma conservano la rispettiva legittimazione attiva nei confronti dei propri clienti”. In precedenza, invece, la Cassazione civile, I Sez., 23 maggio 1997 n.4628 aveva affermato che: “Quale che sia la natura giuridica dello studio associato, se società semplice, associazione atipica o contratto associativo con rilevanza esterna, esso si presenta come centro di imputazione di rapporti giuridici, distinto dai suoi componenti ed, appunto perciò, dotato di rilevanza esterna. Rientra pertanto, seppur privo di personalità giuridica, a pieno titolo fra quei fenomeni di aggregazione di interessi (es. società personali, associazioni non riconosciute, condominii edilizi, consorzi con attività esterna ed i gruppi europei di interesse economico di cui anche i liberi professionisti possono essere membri) cui la legge attribuisce la capacità di porsi come autonomi centri di imputazione di rapporti giuridici, perciò dotati di capacità di stare in giudizio come tali, in persona dei loro componenti o di chi ne abbia la rappresentanza legale, secondo il paradigma indicato nel capoverso dell’art.36 c.c.”.
(4) “Ciò implica che, in caso di RTP, il certificato di esecuzione relativo a servizi tecnici dovrebbe indicare le quote di partecipazioni di ciascun operatore economico al raggruppamento e fornire il dettaglio dei servizi eseguiti da ogni componente il RTP, al fine di consentire a ciascun operatore di spendere (solo) i requisiti effettivamente maturati” (ivi).
(5) Il riferimento alle attività tecniche eseguite direttamente e per le quali il professionista “abbia sottoscritto gli elaborati correlati alle attività svolte” è contenuto anche nella delibera 15 maggio 2019 n.416 (“Parere in materia di dimostrazione dei requisiti di capacità tecniche e professionali”) dell’ANAC, allegata alla citata circolare CNI n.430/2019.
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